En el actual régimen cambiario ( TO Normas Exterior y Cambios ) se establece en el punto 1.2 que las entidades deberán contar con los elementos que le permitan constatar el carácter genuino de la operación a cursar y su correcto encuadramiento en el concepto declarado.
Esta exigencia constituye una variación con lo originalmente previsto en la Com A 6770 en el punto 18 (1/9/19) en que la entidad interviniente debía constatar la “razonabilidad “ de la operación.
De todos modos el concepto de razonabilidad ha vuelto a aparecer en recientes comunicaciones y aclaraciones de BCRA ( A 7105 punto 1 in fine )
Del modo en que ahora quedó redactado la norma cambiaría de complemento del Régimen Penal Cambiario ( RPC- TO decreto 480/95) se exige que la operación de cambio responda a un concepto genuino porque de lo contrario se incurriría en el ilícito de cambios.
En realidad , dependiendo de los casos , lo que debe ser genuino es la relación subyacente que sustenta la operación de cambio y la adecuada relación con el concepto utilizado ( como es cuando se trata de compraventa internacional, locación de servicios internacional , endeudamientos financieros y otros ).
En ciertos supuestos la operación de cambio , el contrato de cambio, no tiene una relación base que la sustente sino que se agota en si misma como en los casos de atesoramiento con formación de activos externos.
Justamente en estos supuestos se han difundido noticias de recientes investigaciones anunciadas por BCRA y las medidas precautorias adoptadas respecto de compras sospechadas de no genuinas dentro del cupo de dols 200 de atesoramiento.
La falta de genuinidad puede responder al objeto de la relación subyacente que motiva el contrato de cambio o también a las partes ( cómo cuando quien compra lo hace como interpósita persona en un acto simulado de objeto ilícito porque violaría los límites por persona humana).
Confluyen en el análisis las normas del Código Civil y Comercial de la Nación : En el ARTICULO 12.- se indica que: “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.
Por su parte los arts 333 y 334 del mismo cuerpo legal refieren a la simulación lícita e ilícita.
También puede presentarse la situación de concurso ideal de delitos tipificados en el RPC con los de fraude a la administración pública art 174 inc 5 del Co Penal ( “. El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública.-“) y el inc 6. del art. 173 del Co Penal que reprime al que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado.
En cuanto a la relación subyacente base del contrato de cambio numerosas son las situaciones que pueden presentarse partiendo de los casos de subfacturaciones para Expo como de sobre facturaciones para Impo, hasta la calificación de operaciones como comerciales cuando lo son financieras para tomar ventaja de acceso al mercado o cubrirse de futuros desdoblamientos de mercados.
En este sentido resulta paradójico recordar que con la crisis de 2001 y la pesificación el interés era el contrario dado que la operación y deuda financiera pesificaba pero no la comercial.
El ilícito penal cambiario cuando la operación base no es genuina resulta también de la falsa declaración de concepto dado que el art.1 en su inciso c) reprime : “Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio”.
Todos estos problemas se agravan cuando se dan desdoblamientos de hecho entre el mercado oficial y los mercados alternativos en donde la brecha cada vez avanza más.
La situación adquiere fronteras bien difusas cuando el propio Ministro de Economía reconoce en programa televisivo del 4 de octubre ppdo que el Mercado de cambios está desdoblado en una admisión de que la realidad supera la legalidad lo cual , a nuestro juicio, desdibuja los contornos del RPC.
En tal estado es difícil determinar que es lo genuino porque de base no puede precisarse cuál es el Mercado genuino de cambios frente a esos reconocimientos oficiales de estos mercados “ financieros “ alternativos cómo se los llama en distintos medios.
Se presenta una dicotomía entre genuino y simulado. Se simula qué hay un único Mercado de cambios pero se reconoce lo genuino que es que el mercado está desdoblado y la moneda extranjera circula por carriles alternativos legales ( contado con liqui, Dolar bolsa ).
Así , si el precio del contrato de cambio por conceptos de liquidación obligatoria en el mercado oficial termina siendo vil respecto del verdadero valor de la moneda extranjera cabe preguntarse qué impacto podría tener en futuras acciones, especialmente concursos y quiebras.
Para las entidades autorizadas a operar en cambios el concepto no reglado de control del carácter genuino de la operación abre un abanico excesivamente amplio, al carecer de pautas más precisas , en donde la norma de complemento de la ley penal en blanco pasa a ser una norma de complemento en blanco y esto no parece estar autorizado legalmente frente a los principios de legalidad y reserva.
Como excepción la jurisprudencia ha validado la ley penal en blanco pero no puede validarse una norma de complemento tan amplia que viene a constituir una norma de complemento en blanco. Esto es lo que viene a constituir el concepto laxo de “carácter genuino de la operación” que requeriría mayores precisiones como , por ejemplo , cuáles son los controles mínimos que debe realizar la entidad para considerar satisfecho su deber. ¿Cómo puede saber la entidad financiera que ha realizado todos los controles si no se le dan pautas más específicas? Si bien recientemente en los temas de atesoramiento BCRA ha emitido normas o respuestas a consultas dirigidas a precisar el concepto , aproximándolo al de “conozca a su cliente “ y volviendo a utilizar la terminología de razonabilidad de la operación ( Com. A 7105 punto 1 ) el control de genuinidad de las entidades para otras operaciones cae en un terreno laxo de tipicidad que no se condice con las exigencias constitucionales de legalidad y reserva.
Una falta de mayor especificación permite un margen de arbitrariedad en las imputaciones bajo el RPC con los perjuicios que llevan los sumarios ( medidas precautoria , informes ambientales, fichas dactiloscópicas ) aún cuando finalicen en un archivo, sobreseimiento o absolución, y la profunda presión y ansiedad que deben soportar los funcionarios bancarios de Comex y Cambios durante el prolongado curso de los procesos.
Jorge Riva
Abogado
Comex y Cambios
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