Jorge Riva , abogado especializado en Comex y Cambios
En los últimos tiempos BCRA emitió varias regulaciones que impactanen los Mercado Financieros en Moneda Extranjera con Títulos Valores (operaciones de Contado con Liquidación y Dólar MEP o dólar Bolsa -Com A 7327 y 7340 de BCRA ).
Una primera reflexión es que es ilegítimo imponer ciertas exigencias en forma retroactiva estableciendo condiciones de imposible cumplimiento. Sobre la irretroactividad de la norma cambiaria, cuando establece condiciones más exigentes, ya tuvimos oportunidad de expedirnos el año pasado frente a desacertadas regulaciones que luego debieron ser corregidas.
Es siempre la misma cuestión que se reedita: el interrogante de hasta donde pueden llegar las facultades reglamentarias cambiarias del BCRA sin entrar en colisión con la Constitución Nacional, el Estado de Derecho y otras normas de jerarquía superior.
En cuanto a la competencia BCRA la tendría solo en la medida que se consideren a los mercados financieros un mercado cambiario ya que esta sí es su área.
Pero: ¿considera BCRA a los Mercados Financieros un mercado cambiario.?
De una primera postura que pretendía imputar incumplimiento al Régimen Penal Cambiario y luego de los pronunciamientos que desecharon esa ilicitud se ha pasado a referirse a este mercado, no reconocido expresamente por las normas cambiarias, con una coloración de legitimidad.
La duda e incertidumbre legal vienen a provocar confusión innecesaria en los operadores del mercado sobre los alcances del “ deber ser “, esto es, que es lo legitimo y que lo reprimido por el Régimen Penal Cambiario.
No se entiende jurídicamente porque se permite una dualidad de mercados pero sin un reconocimiento normativo expreso de desdoblamiento cambiario comercial y financiero como fuera en otros momentos de la historia argentina ( Por ejemplo : Com A 38 del 22.6.81 y A 135 del 5.7.82. Una reseña de regímenes cambiarios puede consultarse en el Anexo de “ Operatoria Bancaria en Comercio Exterior y Cambios” de quien suscribe el presente, Ed. 1986 Abeledo-Perrot ). Quizás no era lo ideal cambiariamente, pero ambos integraban el esquema legal del régimen de cambios.
Y en donde estamos actualmente, con similar dualidad cambiaria de hecho ?
Luego de perseguir en gobiernos anteriores operaciones de contado con liquidación como infracciones penales cambiarias por resultar una operación de cambios no cursada en el mercado de cambios ( finalmente desestimadas las acusaciones a partir del fallo “ BBVA BANCO FRANCÉS “ ) , se ha pasado a un reconocimiento por funcionarios del gobierno de la existencia de un mercado Financiero ( así llamado en numerosas declaraciones oficiales públicas ) que es el derivado del valor implícito de la divisa estadounidense en operaciones con títulos valores de Dolar bolsa o Contado con liquidación.
Conforme numerosos transcendidos periodísticos el estado intervendría en ese mercado financiero para regular o contener las cotizaciones operando títulos o derivando moneda extranjera. Esas mismas noticias periodísticas darían cuenta que las limitaciones restrictivas de las Com A 7327 y 7340 responderían a la necesidad de poner una contención a la pérdida de divisas por las intervenciones oficiales en ese mercado ( aún cuando se invocaran razones de transparencia y prevención del lavado de
dinero ).
Ya nadie habla ni desde el Estado ni desde los particulares de la ilegalidad de las cotizaciones “financieras” y antes bien se las reconoce como una alternativa cambiaria legítima, comportando un desdoblamiento de mercado de hecho.
Lamentablemente se mantiene una ficción de mercado único de cambios con un desdoblamiento , en la realidad, en oficial y financiero.
El punto sería encuadrar jurídicamente , si se confirmaran los trascendidos de la Prensa , estas intervenciones oficiales en el mercado para ajustar el tipo de cambio financiero proveyendo dólares de las reservas , tan estrictamente dosificados para otros operadores esenciales del comercio , con el solo propósito de limitar las cotizaciones.
Una intervención de este tipo, en un mercado no oficial y , reitero , si a la luz de un análisis contable serio pudiera comprobarse su realización, podría configurar una eventual violación de las normas cambiarias y quizás por parte , paradójicamente , del propio ente rector emisor de las mismas y , en consecuencia, una violación al Régimen Penal Cambiario.
No bastaría que estas intervenciones pretendieran ser justificadas con un ropaje jurídico distinto , como algunas veces se ha invocado, porque el art 12 del Código Civil y Comercial no admite el fraude a la ley y en un principio rector aplicable a todo el orden jurídico establece que “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.
Jorge Riva
Abogado
Comex y Cambios
jorgeriva@hotmail.com
Instagram : #comexycambiosjorgerivas
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